Kreditwesengesetz – wesentliche Definitionen

Das Kreditwesengesetz unterwirft neben Bankgeschäften auch Finanzdienstleistungen der Genehmigungspflicht. Wird eine Finanzdienstleistung ohne die erforderliche Genehmigung betrieben, stellt dies eine Straftat dar, außerdem kann sich der Betreiber Haftungsansprüchen ausgesetzt sehen.

Vor diesem Hintergrund ist ein Verständnis für die Begrifflichkeiten des Kreditwesengesetzes von hoher Bedeutung. Der vorliegende Beitrag soll wesentliche Begrifflichkeiten verständlicher machen.

1         Kreditinstitute

Kreditinstitute im Sinne des KWG sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erfordert.[1]

2         Bankgeschäfte

Was Bankgeschäfte im Sinne des KWG sind, ist gesetzlich definiert.

2.1        Einlagengeschäft

Bankgeschäft ist die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft).[2]

Die Annahme besteht bei Buchgeld in der Kontogutschrift. Auch Umwandlungen z.B. von Geldforderungen aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen stellen eine solche Annahme dar.

Mit dem Merkmal Publikum soll der Kreis derjenigen bestimmt werden, die vom Schutzbereich der Norm erfasst sind. Dabei erfüllen schon eindeutig abgrenzbare Teilmengen des Publikums den Tatbestand (auch z.B. Freunde, Mitglieder, Arbeitnehmer, nicht persönlich haftende Gesellschafter). Nicht zum Publikum gehören persönlich haftende Gesellschafter, jedenfalls wenn sie tatsächlich in die Führung des Unternehmens eingebunden sind. Auch verbundene Unternehmen gehören nicht zum Publikum in diesem Sinne. Nach Sinn und Zweck der Norm sind auch Gelder von Kreditinstituten keine Gelder des Publikums, ebenso wenig wie Gelder von Unternehmensbeteiligungsgesellschaften.

Die Tatbestandsmerkmale „fremde Gelder“ und „rückzahlbare Gelder“ sind synonym zu verstehen. Nicht um rückzahlbare Gelder handelt es sich z.B. bei Einzahlungen von Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft gegen Aktien bzw. für einen Geschäftsanteil. Wenn aber z.B. einem Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft die Rückzahlung seiner Einlage in Aussicht gestellt wird kann das Tatbestandsmerkmal „rückzahlbare Gelder“ erfüllt sein.

„Rückzahlbar“ sind Gelder, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht oder bei dem Geldgeber jedenfalls der Anschein eines solchen Anspruchs erweckt wird – auch wenn der Rückzahlungsanspruch erst nach einer Kündigung fällig wird. Auch Einlagen eines stillen Gesellschafters, bei dem die Verlustteilnahme ausgeschlossen wird, sind in diesem Sinne rückzahlbar. Der Rückzahlungsanspruch muss darüber hinaus „unbedingt“ sein. Dies ist etwa bei Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts nicht der Fall, bei einem einfachen Rangrücktritt hingegen schon noch. Auch wenn sich aus der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Rückzahlungsbedingung ergibt, dass die Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen ist, wie die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft herbeiführte. Auch mezzanine Finanzierungen wie etwa partiarische Darlehen oder Genussrechte können in diesem Sinne unbedingt rückzahlbare Gelder darstellen, wenn eine Beteiligung an Verlusten nicht ausgeschlossen ist. Wird die Bedingung, mit der z.B. ein unternehmerisches Risiko eingegangen wird, unerfahrenen Anlegern z.B. nicht unmissverständlich vermittelt, kann daran die Einstufung als bedingt rückzahlbare Gelder scheitern.

Auch Warengenossenschaften (z.B. Raiffeisengenossenschaften oder Saatzuchten) können bei entsprechender Ausgestaltung Einlagengeschäfte betreiben, wenn ein Rückzahlungsanspruch besteht, nicht hingegen, wenn die Gelder nur verwahrt werden, um Wareneinkäufe zu tätigen.

Werden Gelder weitergeleitet, insbesondere im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen oder Aufträgen liegt ein Einlagengeschäft nicht vor, solange die Geldverwahrung nur ein Teilaspekt des übrigen Geschäftsbesorgungsverhältnisses darstellt und diesem klar untergeordnet ist. Werden Gelder überlassen, um einen konkreten Auftrag wie etwa die Anschaffung eines Fahrzeugs durchzuführen, liegt ein Einlagengeschäft nicht vor, da der Rückzahlungsanspruch unter Bedingung steht, dass sich der Geschäftsherr umbesinnt. Im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen muss die Trennlinie zum erlaubnispflichtigen Einlagengeschäft im Einzelfall unter Bewertung aller Umstände wie etwa Höchstsummen und Nähe zur Auftragsdurchführung gezogen werden, wobei eine Verzinsung ein Indiz für ein Einlagengeschäft darstellt. Wird bei einem z.B. online Geschlossenen Kaufvertrag ein Dienstleister zur Weiterleitung des Kaufpreises nach Bestätigung der Mangelfreiheit beauftragt, liegt eine Geschäftsbesorgung und kein Einlagengeschäft vor, solange die treuhänderische Verwaltung des Kaufpreises lediglich Nebenzweck der Dienstleistung und dieser klar untergeordnet ist (es kann dann aber ein nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz genehmigungspflichtiges Finanztransfergeschäft vorliegen).

Die Treuhänderische Weiterleitung von Geldern etwa durch Notare stellt solange kein Einlagengeschäft dar, wie die Gelder nicht vertragsgemäß in einem eigenen Geschäftsbetrieb eingesetzt werden.

Verhindert werden kann ein Einlagengeschäft zum Beispiel dadurch, dass dem Anleger geeignete Sicherheiten bestellt werden,, wenn sich der Anleger aus diesen unmittelbar befriedigen kann (z.B. Bürgschaft, Garantie oder gleichwertige Einstandsversprechen eines Kreditinstituts oder Versicherungen sowie verpfändete Guthaben oder auch Grundpfandsicherheiten).

In Konstellationen, in denen die Stelle, die das Geld annimmt und die Stelle, die die Rückzahlung schuldet, auseinanderfallen, so ist derjenige Betreiber des Einlagengeschäfts, der vertraglich die Rückzahlung der Gelder schuldet, die annehmende Stelle ist jedoch einbezogen.[3]

2.2        Pfandbriefgeschäft

Bankgeschäfte sind laut gesetzlicher Definition auch Pfandbriefgeschäfte.[4] Pfandbriefgeschäft ist (1) die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Hypotheken unter der Bezeichnung Pfandbriefe oder Hypothekenpfandbriefe (Hypothekenpfandbriefe); (2) die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Forderungen gegen staatliche Stellen unter der Bezeichnung Kommunlaschuldverschreibungen, Kommunalobligationen oder Öffentliche Pfandbriefe (Öffentliche Pfandbriefe); (3) die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Schiffshypotheken unter der Bezeichnung Schiffspfandbriefe; (4) die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Registerpfandrechte unter der Bezeichnung Flugzeugpfandbriefe.[5]

2.3        Kreditgeschäft

Bankgeschäft im Sinne des KWG ist auch die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft).[6]

2.4        Diskontgeschäft

Bankgeschäft im Sinne des KWG ist zudem der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft).[7]

2.5        Finanzkommissionsgeschäft

Bankgeschäfte sind auch Finanzkommissionsgeschäfte, also die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung.[8]

2.6        Depotgeschäft

Als Bankgeschäft im Sinne des KWG definiert ist zudem die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft).[9]

2.7        Rückerwerb von Darlehensforderungen[10]

Bankgeschäft im Sinne des KWG ist laut Definition zudem die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben.[11]

2.8        Garantiegeschäft

Bankgeschäft im Sinne des KWG ist überdies die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft).[12]

2.9        Scheckeinzugsgeschäft, Wechseleinzugsgeschäft und Reisescheckgeschäft

Als Bankgeschäft definiert ist zudem die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft).[13]

2.10   Emissionsgeschäft

Bankgeschäft im Sinne des KWG ist laut gesetzlicher Definition die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft).[14]

2.11   Tätigkeit als zentrale Gegenpartei

Bankgeschäft ist laut Definition auch die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne des KWG.[15]

Eine zentrale Gegenpartei im Sinne des KWG ist ein an anderer Stelle als CCP (= Central Counterparties) bezeichnetes Unternehmen.[16]

CCP bezeichnet eine juristische Person, die zwischen die Gegenparteien der auf einem oder mehreren Märkten gehandelten Kontakte tritt und somit als Käufer für jeden Verkäufer bzw. als Verkäufer für jeden Käufer fungiert.[17]

3         Finanzdienstleistungsinstitut

Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind.[18]

4         Finanzdienstleistungen

Was Finanzdienstleistungen sind, ist gesetzlich definiert.

4.1        Anlagevermittlung

Als Finanzdienstleistung definiert ist die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung).[19] Anlagevermittler ist, wer – für ihn erkennbar – die Willenserklärung eines Anlegers an potentielle Vertragspartner als Bote weiterleitet. So betreibt etwa derjenige die Anlagevermittlung, der ein EDV-System zur Verfügung stellt, durch das auf die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärungen des Anlegers an potentielle Vertragspartner weitergeleitet werden. Ist dem Übermittler hingegen Vertretungsmacht eingeräumt, ist nicht der Tatbestand der Anlagevermittlung, sondern ggfs. der der Abschlussvermittlung bzw. der Finanzportfolioverwaltung.[20]

4.2        Anlageberatung

Als Finanzdienstleistung definiert ist zudem die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).[21]

4.3        Betrieb eines multilateralen Handelssystems

Definiert als Finanzdienstleistung ist zudem der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems).[22] Ein System in diesem Sinne liegt vor, wenn ein objektives Regelwerk über Mitgliedschaft und den Handel gegeben ist. Multilateral bedeutet, dass der Betreiber des Handelssystems nur die Parteien eines potentiellen Geschäfts über Finanzinstrumente zusammenbringt.[23]

4.4        Platzierungsgeschäft

Finanzdienstleistung ist laut Gesetz auch das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft).[24] Unter „Platzierung“ ist die Unterbringung (der Verkauf) von Finanzinstrumenten am Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Anlegern im Rahmen einer Emission zu verstehen.[25]

4.5        Abschlussvermittlung

Als Finanzdienstleistung definiert sind überdies die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung).[26]

4.6        Finanzportfoliovermittlung

Finanzdienstleistung ist laut gesetzlicher Definition auch die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfoliovermittlung).[27]

4.7        Eigenhandel und Eigengeschäft

Sämtliche Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung werden – wenn nicht Ausnahmen eingreifen – als erlaubnispflichtige Dienstleitung in Form des Eigenhandels oder als ebenfalls erlaubnispflichtige Anlagetätigkeit in Form des Eigengeschäfts erfasst.[28]

4.7.1     Eigenhandel

4.7.1.1     Kontinuierliches Anbieten[29]

Als Finanzdienstleistung in Form des Eigenhandels definiert ist zudem das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen.[30]

Erfasst werden vor allem sogenannte Market Maker. Diese zeigen ihre Bereitschaft an, durch An- und Verlauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals zu selbst gestellten Kursen Geschäfte abzuschließen.[31]

4.7.1.2     Organisiertes und systematisches Betreiben von Handel[32]

Finanzdienstleistung als Eigenhandel ist auch das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen.[33]

Diese Norm soll insbesondere sogenannte systematische Internalisierer der Erlaubnispflicht unterwerfen.[34]

4.7.1.3     Anschaffen oder Veräußern als Dienstleistung[35]

Ebenfalls als Finanzdienstleistung in Form des Eigenhandels definiert ist das Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere.[36]

Diese Variante bildet einen Auffangtatbestand, unter die die beiden vorgenannten Varianten subsumiert werden können – sie wurden vom Gesetzgeber zur Klarstellung hervorgehoben. Mittels des Kriteriums „als Dienstleistung für andere“ wird der Tatbestand von dem unten beschriebenen Tatbestand des Eigengeschäfts abgegrenzt.[37]

4.7.1.4     Hochfrequenzhandel[38]

Finanzdienstleistung in Form von Eigenhandel ist zudem das Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch die Nutzung von Infrastrukturen, die darauf abzielen, Latenzzeiten zu minimieren, durch die Entscheidung des Systems über die Einleitung, das Erzeugen, das Weiterleiten oder die Ausführung eines Auftrags ohne menschliche Intervention für einzelne Geschäfte oder Aufträge und durch ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen in Form von Aufträgen, Quotes oder Stornierungen, auch ohne Dienstleistung für andere.[39]

4.7.2     Eigengeschäft

Als Finanzdienstleistung gilt darüber hinaus die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel ist, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das (1) dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut (Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut)[40] zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und (2) einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört (Eigengeschäft).[41] Ein Unternehmen, das ein solches Eigengeschäft betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut.[42] Ausgenommen sind bestimmte Abwicklungsanstalten.[43]

Unter den Tatbestand des Eigengeschäfts fallen damit Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht als Dienstleistung erbracht werden, nur, wenn die oben genannten Voraussetzungen vorliegen.

4.8        Drittstaateneinlagenvermittlung

Als Finanzdienstleistung definiert ist darüber hinaus die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung).[44]

4.9        Sortengeschäft

Finanzdienstleistung ist nach gesetzlicher Definition auch der Handel mit Sorten (Sortengeschäft).[45] Gegenstand eines Sortengeschäfts ist der Austausch von gesetzlichen Zahlungsmitteln, also z.B. Münzen, Banknoten[46] oder Reisechecks.

4.10   Factoring

Als Finanzdienstleistung definiert ist zudem der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring).[47] Die Definition des Factoring als Finanzdienstleistung wird mit seiner Finanzierungsfunktion und seiner Bedeutung für die Wirtschaft allgemein gerechtfertigt. Erfasst sind sowohl echtes, als auch unechtes Factoring. Wird das Geschäft durch Vermeidung einer Rahmenvereinbarung dem Tatbestand des Factoring entzogen, kann, wenn sich der Käufer den Rückgriff auch für den Fall mangelhafter Bonität des Forderungsschuldners vorbehält, der Tatbestand des Kreditgeschäfts eingreifen. Voraussetzung für das Vorliegen einer Finanzdienstleistung beim Factoring ist, dass dieses eine Finanzierungsfunktion hat. Ein regressloser Ankauf fälliger Forderungen ist daher nicht als Finanzdienstleistung zu qualifizieren.[48]

4.11   Finanzierungsleasing

Finanzdienstleistung ist per definitionem auch der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens (Finanzierungsleasing).[49] Die für das Finanzierungsleasing typische Dreieckskonstellation (Hersteller, Leasinggeber, Leasingnehmer) ist nicht Definitionsmerkmal des Finanzierungsleasings als Finanzdienstleistung, auch sog. sale-and-lease-back-Vereinbarungen erfüllen den Tatbestand. Die Einbeziehung des Finanzierungsleasings in den Kreis der Finanzdienstleistungen rechtfertigt sich – wie beim Factoring – durch seine Nähe zum Kreditgeschäft. Bildet die entgeltlich befristete Gebrauchsüberlassung – und nicht die Finanzierungsfunktion – den Vertragsschwerpunkt. liegt daher keine Finanzdienstleistung in diesem Sinne vor. Ist – verkürzt gesagt – nach Ende der Leasingzeit für die Amortisation ein erneutes Verleasen nicht erforderlich, steht die Finanzierungsfunktion im Vordergrund. Dies ist z.B. bei den sog. Kilometer-Leasingverträgen der Fall.[50]

4.12   Anlageverwaltung

Finanzdienstleistung im Sinne des Kreditwesengesetzes ist darüber hinaus die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung).[51]

4.13   Eingeschränktes Verwahrgeschäft

Finanzdienstleistung ist die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF).[52]

5         Finanzinstrumente

Eine einheitliche Definition, was als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes anzusehen ist, existiert nicht. Für wichtige Teile[53] des Kreditwesengesetzes ist der Begriff Finanzinstrumente jedoch gesetzlich definiert. Diese sind die Abschnitte über die Begriffsbestimmungen für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute (einschließlich Finanzdienstleistungen), Institute, Geschäftsleiter sowie Finanzunternehmen und Finanzsicherheiten sowie der Abschnitte über Ausnahmen bei der Begriffsbestimmung über Kreditinstitute sowie über Finanzdienstleistungsinstitute.

5.1        Allgemeine Anforderungen an Aktien, Schuldtitel und sonstige Rechte

Damit Aktien, Schuldtitel und sonstige Rechte unter den Begriff der Finanzinstrumente im Sinne des Gesetzes gefasst werden können, müssen diese (durch Rechtsgeschäft unter Lebenden) übertragbar, standardisierbar (als Gattungen zusammengefasst) und auf (geregelten oder nicht geregelten) Kapitalmärkten handelbar sein.[54]

5.2        Aktien sowie vergleichbare Anteile und Zertifikate[55]

Von Gesetzes wegen als Finanzinstrument definiert sind Aktien und andere Anteile an in- und ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten.[56] Regelmäßig nicht mit Aktien vergleichbar sind Anteile an deutschen Personengesellschaften wie Kommanditgesellschaften, offenen Handelsgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften und GbR´s. Allerdings kommt in Betracht, dass diese Vermögensanlagen darstellen oder auf Grund ihrer Eigenschaft als Investmentvermögen als Finanzinstrumente zu qualifizieren sind.[57]

5.3        Vermögensanlagen[58]

Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes sind zudem Vermögensanlagen, also nicht in Wertpapieren verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen ausgestaltete Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, Anteile an Treuhandvermögen, partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen, Genussrechte, Namensschuldverschreibungen und sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln, sofern die Annahme nicht als Eigengeschäft zu qualifizieren ist. Ausgenommen sind Anteile an einer Genossenschaft.[59] Erfasst sind z.B. auch Anteile an geschlossenen Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft.[60]

5.4        Schuldtitel und vergleichbare Rechte[61]

Finanzinstrumente sind laut gesetzlicher Definition zudem Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Zertifikate, die diese Schuldtitel vertreten.[62]

Mit der Herausnahme von Zahlungsinstrumenten wird klargestellt, dass kein Zahlungsinstrument gegeben sein darf, da die Vorschrift nur Finanzinstrumente erfassen will. Zahlungsinstrumente, also Instrumente, mit denen eine Zahlung bewirkt werden soll, und auch sonstige Instrumente, mit denen bestimmungsgemäß ein Zahlungsvorgang eingeleitet wird, sind keine Finanzinstrumente i.S. d. § 1 Abs. 11 KWG. Zahlungsmittel wie Bar- und Buchgeld, elektronisches Geld, Einkaufsgutscheine sowie Komplementärwährungen und Schecks als Zahlungsinstrumente unterfallen daher nicht dem Begriff der Finanzinstrumente in diesem Sinne.[63]

5.5        Sonstige Rechte in diesem Zusammenhang[64]

Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz sind auch sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Aktien bzw. vergleichbaren Anteilen und Zertifikaten oder Schuldtiteln und vergleichbaren Rechten berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird.[65]

5.6        Anteile an Investmentvermögen[66]

Finanzinstrumente sind per Definitionem auch Anteile an Investmentvermögen.[67] Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.[68] Damit wird Investmentvermögen als Überbegriff für alle Fonds unabhängig von ihrer Rechtsform und unabhängig davon, ob es sich um offene oder geschlossene Fonds handelt, definiert.[69]

5.7        Geldmarktinstrumente[70]

Als Finanzinstrumente definiert sind zudem Geldmarktinstrumente.[71] Geldmarktinstrumente sind alle Gattungen von Forderungen, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten.[72] Ein Geldmarkt ist – in Abgrenzung zum Kapitalmarkt – ein Markt für Kapitalbereitstellung mit kurzer Laufzeit (Grenze: grds. 12 Monate). Als Geldmarktinstrumente gelten z.B. kurzfristige Schuldscheindarlehen, Finanzierungs-Fazilitäten, Finanz-Swaps u.a.[73]

5.8        Devisen und Rechnungseinheiten[74]

Finanzinstrumente sind, laut Definition, auch Devisen oder Rechnungseinheiten.[75]

Devisen (eine Definition sieht das KWG selbst nicht vor) sind auf fremde Währung lautende ausländische Zahlungsmittel mit Ausnahme von Sorten, vor allem Bankguthaben in Fremdwährung, aber auch Wechsel, Schecks und Zahlungsanweisungen. Sorten gehören als Bargeld nicht hierzu.

Zu den Rechnungseinheiten gehören insbesondere Sonderziehungsrechte des IWF oder privatrechtlich ausgegebene Komplementärwährungen wie Regionalwährungen, laut BaFin namentlich Bitcoins und andere Zahlungsmittel. Mit der Aufnahme der Rechnungseinheiten ist der deutsche Gesetzgeber über die Vorgaben der den übrigen Regelungen zugrundeliegenden Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente hinausgegangen.[76]

5.9        Derivate[77]

Ebenfalls als Finanzinstrumente definiert sind Derivate.[78] Derivate sind bestimmte Termingeschäfte, finanzielle Differenzgeschäfte und Kreditderivate.[79]

[1] § 1 Abs. 1 S. 1 KWG.

[2] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG.

[3] Zum Ganzen: BaFin – Merblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand März 2014, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_140311_tatbestand_einlagengeschaeft.html

[4] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1a KWG.

[5] § 1 Abs. 1 S. 2 Pfandbriefgesetz.

[6] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG.

[7] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KWG.

[8] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG.

[9] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 KWG.

[10] Nichtamtliche Bezeichnung.

[11] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 KWG.

[12] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG.

[13] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG.

[14] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG.

[15] § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 12 KWG.

[16] § 1 Abs. 31 KWG.

[17] Art. 2 Nr. 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister.

[18] § 1 Abs. 1a S. 1 KWG.

[19] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG.

[20] BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, Stand Juli 2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_091204_tatbestand_anlagevermittlung.html.

[21] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG.

[22] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1b KWG.

[23] BaFin: Merkblatt – Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems, Stand Juli 2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_091208_tatbestand_multilaterales_handelssystem.html

[24] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1c KWG.

[25] BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Platzierungsgeschäfts, Stand Juli 2013, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_091211_tatbestand_platzierungsgeschaeft.html

[26] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 2 KWG.

[27] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG.

[28] BaFin: Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts, stand Oktober 2014, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_110322_eigenhandel_eigengeschaeft_neu.html.

[29] Nicht-amtliche Bezeichnung.

[30] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 lit. a KWG.

[31] BaFin: Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts, stand Oktober 2014, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_110322_eigenhandel_eigengeschaeft_neu.html.

[32] Nicht-amtliche Bezeichnung.

[33] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 lit. b KWG.

[34] BaFin: Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts, stand Oktober 2014, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_110322_eigenhandel_eigengeschaeft_neu.html.

[35] Nicht-amtliche Bezeichnung.

[36] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 lit. c KWG.

[37] BaFin: Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts, stand Oktober 2014, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_110322_eigenhandel_eigengeschaeft_neu.html.

[38] Nicht-amtliche Bezeichnung.

[39] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 lit. d KWG.

[40] § 1 Abs. 1b KWG.

[41] § 1 Abs. 1a S. 3 KWG.

[42] § 1 Abs. 1a S. 4 KWG.

[43] § 1 Abs. 1a S. 5 KWG.

[44] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 5 KWG.

[45] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 7 KWG.

[46] BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Angebot von Banknoten und Münzen im Internet, Stand Juli 2007, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_070724_banknoten.html.

[47] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG.

[48] BaFin: Merkblatt  – Hinweise zum Tatbestand des Factoring, Stand Januar 2009, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_090105_tatbestand_factoring.html.

[49] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG.

[50] BaFin: Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Finanzierungsleasings, Stand Januar 2009, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_090119_tatbestand_finanzierungsleasing.html.

[51] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG.

[52] § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 12 KWG.

[53] Hinsichtlich der § 1 Abs. 1 bis 3 und 17 sowie § 2 Abs. 1 und 6 KWG.

[54] BaFin: Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten), (Stand: Juli 2013), abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html

[55] Nicht-amtliche Überschrift.

[56] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 1 KWG.

[57] BaFin: Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten), (Stand: Juli 2013), abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html

[58] Nicht-amtliche Überschrift.

[59] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 2 KWG i.V.m. § 1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz.

[60] BaFin: Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten), (Stand: Juli 2013), abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html

[61] Nicht-amtliche Überschrift.

[62] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 3 KWG.

[63] BaFin: Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten), (Stand: Juli 2013), abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html

[64] Nicht-amtliche Überschrift.

[65] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 4 KWG.

[66] Nicht-amtliche Überschrift.

[67] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 5 KWG.

[68] § 1 Abs.1 S. 1 Kapitalanlagegesetzbuch.

[69] BaFin: Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten), (Stand: Juli 2013), abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html

[70] Nicht-amtliche Überschrift.

[71] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 6 KWG.

[72] § 1 Abs. 11 S. 2 KWG.

[73] BaFin: Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten), (Stand: Juli 2013), abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html

[74] Nicht-amtliche Überschrift.

[75] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG.

[76] BaFin: Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten), (Stand: Juli 2013), abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html

[77] Nicht-amtliche Überschrift.

[78] § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 8 KWG.

[79] § 1 Abs. 11 S. 3 KWG.