Die Kündigungsmöglichkeiten beim freien Dienstvertrag (also nicht speziell beim Arbeitsvertrag) stehen im Fokus dieses Beitrags. Beleuchtet wird, welche Möglichkeiten es für eine ordentliche Kündigung, eine Kündigung bei Vertrauensstellung sowie eine außerordentliche Kündigung bestehen. Lassen sich die gesetzlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen abändern und ggfs. wie? Was passiert bei einem Annahmeverzug?

1         Ordentliche Kündigung beim Dienstvertrag

Grundsätzlich endigt das Dienstverhältnis mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist.[1]

Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der entsprechenden Bestimmungen kündigen.[2]

1.1        Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts beim Dienstvertrag durch Befristung

Im Umkehrschluss ergibt sich daraus der allgemein anerkannte Grundsatz, dass die ordentliche Kündigung befristeter Dienstverträge grundsätzlich ausgeschlossen ist.[3]

Die Befristung hält auch dann, wenn sie in AGB enthalten ist. Es sind jedoch die gesetzgeberischen Wertungen[4] zu beachten, wonach bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, (a) eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags, (b) eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr oder (c) zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungsfrist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschweigend verlängerten Vertragsdauer in AGB jedenfalls gegenüber Verbrauchern, dem Grundgedanken nach aber auch gegenüber Unternehmern, unwirksam ist.

2         Dienstvertrag: Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund

Ist das Dienstverhältnis nicht schon ordentlich kündbar, kommt es auf die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigen Grund an.

Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Die (außerordentliche) Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.[12]

Die Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund kann nicht abbedungen werden, entsprechende Vereinbarungen sind nichtig. Auch Erschwerungen des Rechts zur außerordentlichen Kündigung sind unwirksam, etwa durch Vertragsstrafenregelungen. Es können aber bestimmte wichtige Gründe benannt werden, bei denen die Parteien vom Vorliegen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund ausgehen.[13] Ist ein Grund jedoch nicht benannt, der bei objektiver Betrachtung einen wichtigen Grund darstellt, dürfte eine Kündigung auf seiner Grundlage dennoch möglich sein.

3         Dienstvertrag: Fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung

Bei Dienstverhältnissen in Vertrauensstellung ist eine Kündigungsmöglichkeit auch bei Befristung und ohne dass ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben ist, möglich.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis ist, ist die Kündigung auch ohne die Voraussetzungen für die außerordentliche Kündigung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.[5]

Dienste höherer Art können solche sein, die besondere Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftliche Bildung voraussetzen.

Diese müssen, damit grundsätzlich die Kündigungsmöglichkeit auf Grund besonderer Vertrauensstellung gegeben ist, auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Dies ist der Fall, wenn sich das Vertrauen über die fachliche Kompetenz hinaus auch auf die Person des Vertragspartners erstreckt; der Ausführung der Tätigkeit muss insoweit eine persönliche Beziehung (Bindung) zwischen den Vertragspartnern zugrunde liegen.[6] Ob auch Institutionen und juristische Personen ein solches Vertrauen in Anspruch nehmen können, ist umstritten.

Nicht anwendbar ist die Kündigungsmöglichkeit auf Grund Vertrauensstellung darüber hinaus dann, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu dem Dienstberechtigten steht.

Ein dauerndes Dienstverhältnis liegt jedenfalls bei Vereinbarung einer zweijährigen Vertragsdauer vor, ein einjähriger Vertrag kann ebenfalls genügen, jedenfalls wenn die realistische Möglichkeit einer Verlängerung besteht. Anwendbar kann die Möglichkeit der Kündigung auf Grund Vertrauensstellung bleiben, wenn keinerlei persönliche Bindung besteht, etwa wenn ein Dienstleistungsunternehmen seine Dienste einer großen, unbestimmten und unbegrenzten Zahl von Interessenten anbietet. Regelmäßig ist für die Nichtanwendbarkeit der Kündigungsmöglichkeit auf Grund Vertrauensstellung erforderlich, dass das Dienstverhältnis die sachlichen und persönlichen Mittel des Dienstverpflichteten nicht nur unerheblich beansprucht.

Das ebenfalls für den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit auf Grund Vertrauensstellung erforderliche Tatbestandsmerkmal „feste Bezüge“ ist nur gegeben, wenn eine Regelvergütung festgelegt ist, mir der der Dienstverpflichtete als nicht unerheblichen Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen darf. Ein bestimmbares, aber von gewissen schwankenden Voraussetzungen abhängiges Entgelt genügt hierfür nicht, wenn die Vergütung deshalb auch entfallen kann.[7] Auch wenn die Vergütung nur für ein Jahr fest ist, danach aber – etwa wegen Veränderungen der Bemessungsgrößen – schwanken kann, sollen feste Bezüge nicht gegeben sein.[8]

Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.[9]

3.1        Abdingbarkeit der Vorschriften über Kündigung bei Vertrauensstellung beim Dienstvertrag

Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit zur Kündigung bei Vertrauensstellung kann grundsätzlich abbedungen werden. Ein hierfür erforderlicher klarer und bestimmter Ausdruck eines entsprechenden Parteiwillens ist dabei allerdings noch nicht darin zu sehen, dass der Vertrag eine feste Laufzeit hat. Es bedarf vielmehr der Feststellung weitergehender Umstände, um diese Annahme zu rechtfertigen.[10]

Die Möglichkeit der Abdingbarkeit durch AGB ist umstritten. Jedenfalls ohne Vorliegen besonderer Gesichtspunkte, die Ausnahmen von dem Grundsatz rechtfertigen, dass bei nicht auf eine ständige Tätigkeit gerichteten Dienstleistungen, die ganz auf persönliches Vertrauen gestellt sind die Entschließungsfreiheit jeder Partei im weitesten Ausmaß gewahrt werden soll, ist ein Ausschluss in AGB unwirksam.[11]

4         Rechtsfolgen der Kündigung bei Vertrauensstellung oder aus wichtigem Grund

Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund besonderer Vertrauensstellung oder aus wichtigem Grund gekündigt, kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teils dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teils, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe der Vorschriften über den Rücktritt oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.[14]

Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teils veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.[15]

Komplett verwirkt sein kann der Vergütungsanspruch  beim Dienstvertrag, wenn der Dienstverpflichtete vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegenden Pflichten so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als unwürdig erweist.

5         Rechtsfolgen bei Annahmeverzug beim Dienstvertrag

5.1        Gesetzliche Regelung zu den Rechtsfolgen bei Annahmeverzug beim Dienstvertrag

5.1.1     Regelung

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.[16]

5.1.2     Methodik der Berechnung

Ausgangspunkt der Berechnung ist § 615 S. 1 BGB, wonach der Dienstverpflichtete den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung hat. Liegen keine festen Anhaltspunkte für die Frage des mutmaßlich erzielten Entgelts vor, ist dieses zu schätzen[17].[18]

Böswillig handelt ein Auftragnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme einer Verdienstmöglichkeit bewusst verhindert.[19]

5.1.3     Weitere Ansprüche

Der Anspruch auf Erstattung eines etwaigen Verdienstausfalls kann daneben nicht auf Gesichtspunkte des Schadenersatzes gestützt werden. Die finanziellen Folgen der Nichtbeschäftigung im Dienstverhältnis ist der Auftragnehmer ausschließlich auf die spezielle gesetzliche Vorschrift[20] aus dem Dienstvertragsrecht verwiesen.[21]

Möglich bleibt jedoch die Geltendmachung allgemeiner Ansprüche, die an den Annahmeverzug geknüpft sind. Hierzu gehören insbesondere Ansprüche auf Ersatz von Mehraufwendungen des Dienstverpflichteten.[22] Danach kann der Schuldner im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot (der Dienstleistung) sowie – bei Dienstleistungen nicht einschlägig – für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.

5.2        Abbedingung der gesetzlichen Regelungen zu den Rechtsfolgen des Annahmeverzugs beim Dienstvertrag

Die gesetzlichen Regelungen zu den Rechtsfolgen des Annahmeverzugs beim Dienstvertrag können grundsätzlich abbedungen, also ausgeschlossen werden.[23] Der Ausschluss der Anwendung muss aber eindeutig vereinbart sein.[24]

Der Ausschluss in AGB dürfte jedoch der AGB-Kontrolle zugänglich sein. Er ist nach der Rechtsprechung insbesondere nicht schon deshalb der AGB-Kontrolle entzogen, weil es sich um Hauptleistungspflichten handelt, da es sich gerade nicht um die Frage der Angemessenheit der Höhe der Vergütung, sondern um die Höhe der Vergütung nach Kündigung und somit um eine Nebenabrede, die der AGB-Kontrolle zugänglich ist.[25]

Ein Ausschluss der Anrechnung von Erspartem sowie anderweitigen Erwerbs muss sich demnach insbesondere an der Regelung[26] messen, wonach eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, diese Bestimmung unwirksam ist, wenn eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen verlangen kann. Was unangemessen ist, muss unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der branchenspezifischen Besonderheiten sowie der vertragsspezifischen Besonderheiten bestimmt werden. Wird pauschaliert, muss grundsätzlich der Gegenbeweis eines höheren Abzugs zulässig sein.[27]