Kündigungsmöglichkeiten beim Werkvertrag

Die Möglichkeiten der Kündigung beim Werkvertrag sind Gegenstand des Beitrags. Beleuchtet werden die Kündigung des Unternehmers bei unterlassener Mitwirkung sowie insbesondere die freie Bestellerkündigung beim Werkvertrag. Welche Möglichkeiten bestehen, z.B. die Bestellerkündigung auszuschließen? Was passiert im Falle einer Bestellerkündigung mit dem Vergütungsanspruch des Werkunternehmers?

1         Werkvertrag: Kündigung des Unternehmers bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers nach § 643 BGB

Der Unternehmer ist, wenn bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist und der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.[1]

Der Unternehmer kann einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschulden bleibt unberührt.[2]

2         Werkvertrag: Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 BGB

Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

2.1        Anforderungen an die Wirksamkeit des Ausschlusses und der Beschränkung des freien Kündigungsrechts nach § 649 BGB im Werkvertrag

Das freie (ordentliche) Kündigungsrecht des Bestellers kann durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden. Allerdings verstößt die Beschränkung des Kündigungsrechts durch AGB regelmäßig gegen § 307 BGB, jedenfalls soweit die Kündigungseinschränkungen nicht durch Interessen des Unternehmers gerechtfertigt ist, die über das Vergütungsinteresse hinausgehen.

Die Vereinbarkeit einer festen Laufzeit in AGB eines Dauerwerkvertrages schließt nicht ohne weiteres das freie Kündigungsrecht des Bestellers aus.[3]

AGB-Vereinbarungen, in denen die Ausübung des freien Kündigungsrechts an bestimmte Voraussetzungen geknüpft wird, sind regelmäßig wirksam.[4] Unwirksam sind hingegen regelmäßig AGB-Vereinbarungen, mit denen der Vergütungsanspruch einerseits oder die Anrechnung ersparter Aufwendungen andererseits ausgeschlossen werden.[5] Vereinbarungen in AGB, in denen die Höhe der Vergütung oder des Abzugs der Aufwendungen im Fall der Besteller-Kündigung pauschaliert werden, sind zwar grundsätzlich möglich, unterliegen aber der AGB-Kontrolle. Konkret darf die Vergütung bzw. der Aufwendungsabzug nicht unangemessen hoch sein, § 308 Nr. 7 BGB bzw. § 307 BGB i.V.m. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB. Die branchenspezifischen Besonderheiten sind dabei zu berücksichtigen. Wird pauschaliert, muss grundsätzlich der Gegenbeweis eines höheren Abzugs zulässig sein.[6]

2.2        Methodik der Abrechnung bei der freien Kündigung eines Werkvertrags

Meinem Verständnis nach behält der Auftragnehmer den vollen Vergütungsanspruch (im Bsp. 1.000.000). Er muss sich anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart (im Bsp.: nur 3 %, der Rest sind Fixkosten). Abgezogen werden muss außerdem das, was der Auftragnehmer durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt (dies lässt sich feststellen, wenn er tatsächlich bereits Erwerbe erzielt hat, die eindeutig nur deshalb erzielt wurden, weil er sich nicht mehr mit dem bisherigen Auftrag beschäftigt hat – in der Realität kann dies nicht einmal vom Auftragnehmer festgestellt werden, letztlich ist also eine Schätzung veranlasst). Darüber hinaus muss abgezogen werden, was er zu erwerben böswillig unterlässt (dies wird nur im Einzelfall feststellbar sein, etwa wenn der Auftraggeber ein Alternativangebot macht).

2.3        Bestellerkündigung im Werkvertrag: Ermittlung des Vergütungsanspruchs

Nach umstrittener Ansicht insbesondere der Rechtsprechung ist es geboten, den Vergütungsanspruch für bereits erbrachte Teile des Werks und für die noch ausstehenden Teile gesondert zu behandeln.[7] Jedenfalls kann die Unterscheidung helfen, da sich die Abrechnung dann zumindest bei den bereits erbrachten Leistungen ggfs. auf die tatsächlichen Leistungen beziehen kann, während hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen eine Prognoseeinschätzung erforderlich wird. Die Unterscheidung hilft auch da, wo erbrachte und noch nicht erbrachte Leistungen sich hinsichtlich der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung unterscheiden.

Erbrachte Leistungen – für deren Vergütungsfähigkeit nach neuerer Ansicht[8] dem Grundsatz nach die (Teil-)Abnahme erforderlich ist – können abgerechnet werden, indem die anteilige Vergütung, die sich nach dem Anteil des bereits errichteten Teilwerks im Verhältnis zum Gesamtwerk bestimmt, ermittelt wird.[9] Die Offenlegung der Kalkulationsgrundlage ist bezüglich der bereits erbrachten Leistungen nicht erforderlich. Wenn Einzelpreise bei Zugrundelegung des durch die Kündigung verringerten Auftragsvolumens höher ausgefallen wären, ist dies durch entsprechende Aufschläge auszugleichen.[10]

Noch nicht erbrachte Leistungen sind anteilig unter Abzug ersparter Aufwendungen sowie anderweitigen Verdienstes abzurechnen. Regelmäßig ist hier die Offenlegung der Kalkulationsgrundlage erforderlich, da nur so der Vertragspartner überprüfen kann, ob der Abzug der Aufwendungen korrekt erfolgt ist. Beispielsweise sind bereits erfolgte Abschlagszahlungen mit in die Berechnung aufzunehmen. Zu beachten ist, dass hinsichtlich der noch nicht erbrachten Teilleistungen grundsätzlich die Umsatzsteuerpflicht entfällt, da diesbezüglich ein Leistungsaustausch nicht vorliegt – die Vergütung verringert sich also in diesem Maße.

2.4        Bestellerkündigung im Werkvertrag: Abzugsposten

Der Werkunternehmer hat bei der freien Bestellerkündigung nicht Anspruch auf die volle Vergütung, sondern nur auf die Vergütung abzüglich der Abzugsposten „Ersparte Aufwendungen“ und „Anderweitiger Erwerb“.[11]

Zielrichtung der Vorschrift über die Vergütung nach erfolgter freier Bestellerkündigung ist es sicherzustellen, dass der Unternehmer durch die Kündigung nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt wird, als er stehen würde, wenn der Auftrag ausgeführt worden wäre.[12]

Es handelt sich bei den Abzugsposten um Verrechnungsposten, sodass die Erhebung einer Einrede nicht erforderlich ist.[13] Nach Ansicht der Rechtsprechung ist der Vergütungsanspruch schon nur schlüssig dargelegt, wenn eine auf den Einzelfall bezogene, hinreichende Abrechnung beigefügt wird. Ersparte Aufwendungen etwa sind so mit Tatsachen zu belegen und zu beziffern, dass sich, auf den Einzelfall bezogen, ersparte Aufwendungen im Sinne des Gesetzes ergeben. Wenn diese Abrechnung aufgrund einer Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird, hat der Unternehmer die Abrechnung weiter zu substantiieren.[14]

Den Unternehmer trifft dementsprechend eine gesteigerte Darlegungslast, die aus der besonderen Lage des Bestellers folgt, in der er die zur Beurteilung der notwendigen Tatsachen nicht oder nicht zuverlässig kennen kann, weil es sich um Betriebsinterna des Unternehmers handelt. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung jedenfalls so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird.

Was danach im Einzelfall darzulegen ist, kann nicht schematisch festgelegt werden. Die Darlegungslast reicht soweit, als für den konkreten Streitfall Darlegungen erforderlich sind, damit der Besteller sein Recht sachgerecht wahrnehmen kann.[15]

An die Sachdarstellung des Bestellers als Grundlage für seine Beweiserhebung sind keine zu großen Anforderungen zu stellen.[16] Dies folgt daraus, dass er regelmäßig zu wenig Einblick in die betriebsinternen Abläufe des Unternehmers hat, um seine Sachdarstellung gut zu substantiieren.

2.5        Ersparte Aufwendungen als Abzugsposten bei der freien Bestellerkündigung im Werkvertrag

Die im Rahmen der freien Bestellerkündigung beim Werkvertrag abzuziehenden ersparten Aufwendungen sind solche Aufwendungen, die durch die Nichtausführung des Vertrags entfallen sind, also solche die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrags hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben.[17]

Nicht erspart sind im Einzelnen solche Aufwendungen, die auch im Fall der Kündigung anfallen,  insbesondere also allgemeine Gemeinkosten wie etwa Kosten für Außendienst, Vertrieb, Werbung, Entwicklung, behördliche Auflagen oder allgemeine Verwaltungskosten.[18]

Als ersparte Aufwendungen kommen insbesondere bei projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in Betracht.[19] Zu den ersparten Aufwendungen gehören z.B. solche für Wagnis (Risikozuschlag) jedenfalls dann, wenn noch keine Teilleistungen erbracht wurden und sich so ein Risiko noch nicht realisieren konnte. Aufwendungen für Material, das wegen der Nichtausführung des Auftrags nun nicht mehr erworben werden muss, ist das klassische Beispiel für ersparte Aufwendungen. Auch Sachmittel, die nun nicht erworben wurden, sind erspart (Anforderungen an die Darlegungslast nicht allzu hoch).[20] Erspart sind auch dem konkreten Werkvertrag zuzuordnende Personalkosten, wenn sie tatsächlich erspart wurden (Möglichkeit zur Kündigung genügt nicht[21]). Wenn Personal für andere Aufträge eingesetzt wird, ist dies grundsätzlich keine Frage der Anrechnung ersparter Aufwendungen, die Frage gehört vielmehr zum Komplex anderweitiger Verdienst. Wird die Anrechnung jedoch nicht beim anderweitigen Erwerb vollzogen, ist die Anrechnung als ersparte Aufwendungen vorzunehmen.[22]

2.6        Erwerb aus der anderweitigen Verwendung der Arbeitskraft als Abzugsposten bei der freien Bestellerkündigung im Werkvertrag

Der Unternehmer muss sich ferner anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt.

Hierunter können z.B. sogenannte „Füllaufträge“ fallen.[23]

Damit der anderweitige Erwerb auf die Vergütung des Unternehmers angerechnet werden muss, muss er zweifelsfrei durch die Kündigung des Bestellers verursacht sein. Dies ist nicht der Fall, wenn der Unternehmer seine Leistungskapazität auf andere bereits vorhandene Werkverträge konzentriert hat, die auch neben dem gekündigten Auftrag hätten ausgeführt werden können. Wurden dem Unternehmer unabhängig von der Kündigung von Dritten weitere Aufträge erteilt, so sind die Erträge aus diesen Aufträgen nicht anzurechnen, wenn sie auch neben dem gekündigten Auftrag hätten ausgeführt werden können. Wenn der Unternehmer in Folge der Kündigung allerdings schon vorhandene, an sich erst später auszuführende Aufträge vorgezogen hat, ohne dass ihm dadurch später eine nicht ausfüllbare Lücke entsteht, ist eine Anrechnung vorzunehmen.[24] Die allgemeine Erwägung, bei einem Wegfall von Verträgen seien auch die festangestellten Mitarbeiter anderweitig einsetzbar, kann nur dann zu einer Anrechnungspflicht führen, wenn die Mitarbeiter nur deshalb weitere Aufträge übernehmen können, weil der gekündigte Auftrag wegfällt. Dies ist grundsätzlich nur insoweit denkbar, als nicht zuvor schon noch Kapazitäten frei waren.[25]

Durch vorgezogene Aufträge können beispielsweise Gemeinkosten gedeckt werden, sodass insoweit eine Anrechnung vorzunehmen ist.[26] Auch eine Verwertung an einen Dritten führt zur Anrechnung.

Anders als bei der Frage nach der Höhe der ersparten Aufwendungen muss der Unternehmer hinsichtlich der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft nicht seine gesamte Geschäftsstruktur offen legen. Er kann sich vielmehr zunächst darauf beschränken, sich pauschal zur Höhe des anderweitigen Erwerbs zu äußern. Liegt es allerdings nahe, dass anderweitige Verwendung der Arbeitskraft oder des vom Unternehmer eingesetzten Personals in Frage kommt, ist eine detaillierte Darlegung erforderlich.

Anzurechnen ist auch, was der Unternehmer böswillig zu erwerben unterlässt. Ein böswilliges Unterlassen des Erwerbes ist gegeben, wenn der Unternehmer einen ihm möglichen Erwerb in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise unterlässt. Böswilligkeit liegt nicht nur vor, wenn der Unternehmer durch das Ausschlagen eines Auftrags schädigen möchte, sondern allgemein dann, wenn der Unternehmer einen zumutbaren Auftrag (der grundsätzlich auch vom Besteller selbst stammen kann) ausschlägt.[27]

2.7        Bestellerkündigung beim Werkvertrag: Pauschalierter Abzug

Nach der gesetzlichen Regelung besteht die – widerlegliche – Vermutung, dass dem Werkunternehmer nach Abzug der Abzugsposten 5 Prozent der vereinbarten Vergütung zustehen. Die Vermutung kann sowohl vom Unternehmer, als auch vom Besteller, widerlegt werden.

Die Pauschalierung ist nur auf die Vergütung für die noch nicht erbrachten Leistungen zu beziehen.[28]

Sinn und Zweck der Vermutung, die mit Gesetzesänderung im Jahr 1999 eingeführt wurde, ist es nach der Gesetzesbegründung, dem Unternehmer die Durchsetzung von Forderungen zu erleichtern. Ob dieses Ziel erreicht wurde, ist fraglich.

2.8        Bestellerkündigung beim Werkvertrag: Abweichungen vom pauschalierten Abzug

Behauptet der Besteller, der Vergütungsanspruch sei geringer als die vermuteten 5 Prozent, hat er den vollen Beweis für die Höhe der ersparten Aufwendungen zu erbringen. Da er regelmäßig keinen Einblick in die hierfür erforderlichen Umstände hat, trifft den Unternehmer nach einer entsprechend substantiierten Behauptung des Bestellers eine sekundäre Darlegungslast (im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Neuregelung umstritten).

Behauptet der Unternehmer der Vergütungsanspruch unter Berücksichtigung der Abzüge sei höher als fünf Prozent, muss er die Vermutung nach h.M. widerlegen. Gelingt allerdings der Nachweis, dass die fünf Prozent überschritten sind, so liegt die Beweislast (wie vor der Einführung der Pauschale) beim Besteller.

An die Darlegungslast des Unternehmers hinsichtlich der Höhe der sich nach Berücksichtigung der Abzüge sich ergebende Vergütung werden von der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt. So genügt nicht die Vorlage einer vom Vertrag gelösten allgemeinen betriebswirtschaftlichen Kostenkontrolle. Vielmehr sind die konkret erforderlichen Kosten darzulegen, wozu in der Regel die Offenlegung der internen Kalkulation erforderlich ist.

3         Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund beim Werkvertrag

Ist der Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet, besteht die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund.

Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.[29]